Меню Рубрики

Сравнительная правоведение как делать сравнительный анализ

Среди эмпирических методов исследования определенных событий чаще всего используется метод сравнительного анализа. Благодаря ему выявляются общие и отличные черты (характеристики) какого-либо явления, исследуемого процесса на разных этапах развития (временных, событийных и т. д.).

Сравнительный метод – это один из главенствующих логических приемов познания предметов, явлений, событий внешнего мира, которое начинается с того, что аналитики их отделяют от всех предметов и (или) устанавливают их сходство с родственными предметами и явлениями.

Через сравнение определяются общие и отличные методологические подходы научных школ, которые изучают некие процессы, сравнивают определенные критерии и категории. Причем сравниваются только те явления (характеристики), которые имеют сходные признаки и объективную общность в рамках выбранного научного исследования. В итоге можно выяснить общее, что повторялось в явлениях и стало ступенькой на пути выявления ряда закономерностей изучаемых событий.

Для исследования динамики изменения неких процессов, поиска различий и общностей часто используют сравнительный анализ. Примеры практического использования можно найти в социологии, юриспруденции, политическом и экономическом анализе, науке и культуре.

Общеизвестно, что определять динамику эффективности предприятия удобно не с помощью абстрактных величин, а сравнивая либо с другими схожими фирмами, либо основываясь на статистике компании в равновесный промежуток времени. Например, как изменилась производительность труда (доходы, убытки) в текущем году относительно аналогичного промежутка времени прошлых лет, как за это время сработали предприятия-конкуренты.

Метод сравнительного анализа незаменим в социологии, исследовании общественного мнения, статистическом анализе. Только опираясь на данные предыдущих исследований, можно точно выявить динамику изменения настроений в обществе, оперативно выявлять нарастающие проблемы и вовремя на их реагировать. Сравнительный анализ эффективен и показателен на всех уровнях: от отдельной семьи до всего общества, от бригады до коллектива большого предприятия, от муниципального уровня до государственного.

Виды анализа зависят от методики и количества сравниваемых показателей. При отслеживании определенного явления можно опираться на данные самого явления, сравнивать его с аналогичным либо с совокупностью явлений. Например, при отслеживании динамики хозяйственной деятельности компании можно опираться на ее собственную статистику за различные временные промежутки, сравнивать с конкурирующей фирмой либо оценивать в контексте всей отрасли (совокупности фирм).

  • Количественный – анализ с точки зрения количественного представления характеристик.
  • Качественный – анализ качественных характеристик, свойств.
  • Ретроспективный – анализ изменений во времени, их влияние на текущие события.
  • Прикладной – анализируется практическая деятельность исследуемой структуры.
  • Исследовательский – применяется в аналитических науках.
  • Описательный – анализ начинается с исследований структуры явления, затем идет к его функциям и цели.
  • Общий – базируется на общей теории систем.
  • Структурный – анализируется общая структура явления.
  • Микросистемный – исследуется конкретная система.
  • Макросистемный – анализируется роль конкретной системы в совокупности родственных систем.
  • Витальный – анализируется развитие системы, определяются ее основные этапы.
  • Генетический – используется в анализе генетических систем, механизмов наследования.
  • Другие виды.

Сравнительный анализ систем правоведения различных стран позволяет развивающимся государствам перенимать эффективно зарекомендовавшие себя методы управления, совершенствовать законодательство, структуру административной системы.

Изучение теоретического наследия свидетельствует о том, что развитие теории права в одной стране вне контекста всемирной истории и достижений правовой мысли других стран невозможно и приводит к узкому ограниченному подходу в определении проблем права. Именно это, собственно, и определяет закономерность транснациональной природы правовой науки, не исключая при этом социально-политической функции правоведения конкретного государства. Например, даже советская юридическая наука являлась не изолированной системой, а частью диалектически целостной мировой юриспруденции.

Правовой метод сравнительного анализа – это, прежде всего, сопоставление компаративистики, то есть анализ сходных черт. Ряд уважаемых исследователей отмечают два основополагающих условия правильного применения сравнительного метода:

  • Не следует ограничиваться сравнением народов одной расы или религии.
  • Сравнивать можно только законодательства или правовые системы, находящиеся на одном уровне общественного развития.

Почему? Сравнительная история права не должна ограничиться простым сопоставлением исследуемых юридических систем лишь потому, что они сосуществуют одновременно во времени или территориально близко. Ведь в праве нет места для экспериментов – по каждому решению, направленному на создание или реализацию права, стоят судьбы и интересы граждан, экономики, государства. Право должно быть максимально совершенным и системным. Именно поэтому, вместо эксперимента, используют сравнительно-правовые исследования, которые укажут важные варианты решений, предостерегут от принятия устаревших или неэффективных в актуальных условиях решений.

Задекларированное вхождение страны в мировое сообщество в условиях перехода экономик ведущих стран мира на инновационное развитие заставляет отечественных товаропроизводителей модернизировать производство. Промедление грозит системным отрывом от развитых стран и превращением в сырьевой придаток, донора дешевой рабочей силы. Понимая это, передовые отечественные предприятия пытаются найти свое место на мировом рынке, опираясь на новые разработки.

Однако поиск идей инновационных разработок в основном ведется чисто интуитивным путем, при этом шансы на успех являются незначительными и больше зависят от субъективных факторов. В то же время существует метод сравнительного анализа. Он позволяет:

  • Вести целенаправленный поиск идей новых товаров, технологий их изготовления, методов управления.
  • Осуществлять выбор наиболее приемлемых идей инноваций, повышая тем самым шансы инвесторов на успех.
  • Закладывать основы перехода на инновационное развитие.

Для эффективного хозяйствования сравнительный метод жизненно необходим. Как по-другому отслеживать, лучше стала работать фирма или хуже? Каково ее место на рынке? Как развиваются конкуренты? Только при сравнении с предыдущими временными периодами собственной деятельности и по возможности конкурирующих структур можно строить стратегические планы развития.

При исследовании больших объемов данных здорово помогает таблица сравнительного анализа. Она позволяет наглядно структурировать показатели. Пример простейшей сравнительной таблицы (коэффициенты взяты условно):

источник

сравнительный правоведение законодательство изменение

Сравнительное правоведение — достаточно новое направление в юридической науке, сложившееся в конце 19 — начале 20 веков.

Первая кафедра сравнительного правоведения была создана во Франции в 1831 г., а через несколько десятилетий, в 1869 г., появилось Общество сравнительного правоведения. Развитие этого направления в юриспруденции Запада шло без каких-либо препятствий, что позволило накопить огромный фактологический материал и перейти к его обобщению.

В России же сравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно стало проникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций в предшествующий период).

Несмотря на то, что сравнительное правоведение как научная и учебная дисциплина институцонализировалась более 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран, занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор не прекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридических дисциплин, а также ее социальной значимости.

Причем если раньше, как показывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимости сравнительного правоведения нередко обсуждался в контексте возможной конвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начиная примерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируется с процессами глобализации и регионализации.

Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах глобализации и регионализации в целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизации права в различных странах, сколько об их отдельных сторонах или аспектах.

В частности, имеется ввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания «глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процесс формирования правовых систем вновь образованных государств; и др.

Однако, несмотря на ведущиеся в научной юридической литературе споры относительно роли и значения сравнительного правоведения в решении тех или иных проблем, а также относительно степени его влияния на проходящие в правовых системах разных стран процессы, все исследователи сравнительного правоведения, безусловно, признают огромную значимость данной дисциплины в жизни общества и государства.

В настоящее время сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина является неотъемлемой частью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторов отказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведение существует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина. Первое и последнее значения сомнению не подвергаются, но определение сравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнению А. Э. Чернокова. Оно, по сути, есть «совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов».

Есть и иное, более развернутое определение сравнительного правоведения, данное М. Н. Марченко. По мнению этого исследователя, оно выступает как «вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение».

В качестве обоснования самостоятельности сравнительного правоведения можно привести следующий аргумент: оно не сводится лишь к методу сравнительно-правового анализа законодательства, отдельных институтов права и идей о праве, а нацелено на получение целостной картины правового развития мира. Следует обратить внимание на тот факт, что в современном обществе в его отношении к праву значительная роль принадлежит государству. Правообразующая деятельность последнего (нормотворчество законодательных органов, судов и общественных организаций) проявляется в следующем:

  • * государство обладает суверенитетом в правовой сфере, и только оно пользуется правом на легальное насилие;
  • * государство во многом предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в роли арбитра между различными социальными силами и делает существующие правила общеобязательными;
  • * государство создает систему законодательства, устанавливает порядок правотворчества и осуществляет идеологическую защиту права;
  • * государство обеспечивает действие нормативных актов и соблюдение режима законности;
  • * государство вводит и использует различные правовые режимы, отвечающие интересам общества;
  • * государство проводит курс на сближение национальных правовых систем.

Сравнительное правоведение непосредственно связано с перечисленными функциями государства. Как наука оно как раз и нацелено на оптимизацию межгосударственного взаимодействия в правовой сфере и разработку практических рекомендаций по изменению действующего законодательства. Как считает классик зарубежной компаративистики Р. Давид, «сегодняшний мир уже не тот, что был раньше. Юристы, получившие современное образование, используют другие понятия, их мировоззрение и понимание права отличаются от принятых ранее. Тут нужны компаративисты, чтобы обучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредить юристов о тех трудностях, с которыми они могут встретиться. Именно этим объясняется, прежде всего, современное развитие курсов и институтов, где преподается сравнительное право».

Можно также обратиться к непосредственной взаимосвязи сравнительного правоведения с иными юридическими науками, подтвердив тем самым его значимость как самостоятельной науки. Нужно учесть, что такие основополагающие направления, как теория и история права, не только пользуются наработками сравнительного правоведения, но и сами (особенно теория права) предоставляют возможность активно использовать собственные достижения. Кроме того, существенным оказывается и сотрудничество с социологией и криминологией, основанными на изучении конкретных фактов.

Представлять сравнительное правоведение в качестве лишь метода познания правовой материи было бы в корне неверным. Например, В. М. Сырых утверждает, что нет никаких существенных отличий между теорией права и сравнительным правоведением по причине совпадения предмета исследования. В изложении этого ученого общая теория права (и сравнительное правоведение как ее составная часть) опирается на диалектические методы познания, а также исходит из общих закономерностей развития государственно-правовой материи.

Сторонники этой позиции не учитывают того факта, что право, как социальное явление и регулятор отношений между людьми, не имеет собственной истории, оно неразрывно связано с человеком и его судьбой. Человек же, вопреки мнению позитивистов (к которым можно отнести и В. М. Сырых), не ведет себя как машина, получившая раз и навсегда четкое задание и действующая по однообразной программе.

Сравнительное правоведение, изучая различные типы правопонимания и законодательства, волей-неволей должно от диалектики (в ее марксистско-ленинском, «вульгарном» варианте) переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовой материи. Каждая правовая система уникальна и основана на внутренних, цивилизационных, только ей присущих началах. Нельзя применять одни и те же методы исследования к романо-германскому и мусульманскому праву или ставить на один уровень общее право Англии и правопонимание в Китае.

Для достижения значимых результатов нужно подходить к отдельным правовым системам исключительно индивидуально. Отметим, что, если сравнительное правоведение (в российском) варианте) активно использует категориальный аппарат теории права, то обратной связи почти нет. Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие особенности той или иной правовой семьи, но не использующие результаты сравнительно-правовых исследований в целом.

Вся «сфера правового» может быть структурирована на следующие элементы:

  • * правовые семьи как источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством, правоприменением и т.д.;
  • * национальные правовые системы и законодательства иностранных государств;
  • * отрасли права и законодательства, регулирующие однородные общественные отношения;
  • * правовые массивы межгосударственных объединений;
  • * международное право.

Рассматривая тенденции развития права, следует учитывать существование нескольких подходов к данной проблеме. Первый из них (А. М. Величко, В. М. Сырых) носит ярко выраженный этатистский характер, предполагающий активную деятельность правотворческих органов государства по формированию правовой системы. Второй подход («правовой плюрализм») основан на представлении об отсутствии непосредственной связи права и государства.

Методология в целом представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки. Относительно сравнительного правоведения следует сразу же отметить, что сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения». Действительно, кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны) или социологический метод (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы). Да и само сравнение правовых элементов различных систем (семей) также можно подразделить на несколько вариантов. Например, по степени современности анализируемой правовой системы выделяют:

  • * диахронное сравнение (существовавшие в прошлом правовые системы);
  • * синхронное сравнение (предметом анализа являются действующие правовые системы).

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов проживающих в одинаковых исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примера можно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем.

Асинхронное сравнение — это сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем.

В качестве одного из примеров асинхронного сравнения можно назвать сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах.

Помимо данных видов и форм сравнения широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое бинарное сравнение. Суть его заключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы.

В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос нередко ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

По объему сравниваемого правового материала можно выделить:

  • * внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);
  • * внешнее сравнение (сопоставление двух или более национальных правовых систем или правовой семьи в целом).

Методология сравнительного правоведения предполагает наличие определенных правил сравнительно-правового анализа. К таковым относятся:

  • * правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;
  • * сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых сметем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;
  • * правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;
  • * выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах; разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;
  • * определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Применение норм европейского права в рамках национальных правовых систем осуществляется в двух вариантах:

  • 1. Монистический подход. При нем европейское право рассматривается как составная часть национального законодательства (континентальная правовая система). Так, на основании ст. 24 Конституции ФРГ федеральное правительство может законом передавать свои суверенные права межгосударственным установлениям. В данном случае осуществляется инкорпорация права ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии с порядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант признания лишь того права ЕС, которое принято в рамках полномочии органов Союза.
  • 2. Дуалистический подход. Он применяется в Великобритании и означает, что для признания юридической силы права ЕС требуется принятие особого акта национального законодательства (Акт о ЕС 1972 г.). Кроме того, существенная роль в вопросе применимости европейского права принадлежит судьям, создавшим определенное количество прецедентов.

источник

Несмотря на кажущуюся простоту правовых сравнений, аналогий и анализов, остается по-прежнему трудной задача освоения методологии сравнительного правоведения. Практика правового сопоставления и быстротекущие задачи «сравнительного законоведения» нередко толкают к упрощению, когда ищут законодательные аналоги, «примеряют» их и неудачно используют, когда дело сводится либо к информации, к получению сведений об актах, либо к их чисто текстовому анализу и трансформации.

Нередко остаются в стороне требования системного анализа, когда не учитываются экономические, социальные и политические факторы правотворчества и правоприменения при сопоставлении правовых систем, отраслей законодательства, отдельных законов и иных актов. Вообще ошибки в сравнительном правоведении встречаются довольно часто, и причинами их являются прежде всего неверные методологические подходы.

Обобщая научно-познавательный опыт и аналитическую практику, можно выделить пять наиболее часто встречающихся ошибок в проведении сравнительно-правового анализа. Во-первых, допускается неправильный выбор объектов правового анализа и критериев их сравнения. Например, при подготовке в нашей стране законов о местном самоуправлении сопоставление зарубежных норм и проектов российских актов шло на уровне то отдельных институтов, то отдельных норм, причем без их связи между собой и без выделения функциональных, территориальных и историко-куль-турных критериев.

Во-вторых, нередко не учитываются объективные условия и факторы, которые порождают те или иные институты в зарубежном праве и у нас. Например, закон о товарных биржах был подготовлен и принят поспешно, хотя в нашей экономике отсутствовали те институты инфраструктуры, которые в зарубежной экономике обеспечивают их деятельность. В результате биржи у нас почти исчезли через три года.

Не всегда принимается во внимание уровень правовой культуры и правовых традиций. Для североевропейских стран, например, «законопослушание» граждан является устойчивой доминантой их развития, гарантирующей уважение закона и высокую степень его исполнения. Этого нет в России, в мусульманских странах.

В-третьих, нередко происходит прямое заимствование научных правовых концепций, которые не всегда адекватно могут быть отражены в российском законодательстве. Это касается поспешного введения суда присяжных, механической реализации принципа разделения властей на всех уровнях федеративного государства вплоть до местного самоуправления.

В-четвертых, допускается неверное использование юридических конструкций, понятий и терминов.

1. Правила сравнительно-правового анализа 55

В-пятых, встречается немало случаев прямого копирования правовых институтов и норм без оценки возможностей их «трансплантации и вживления» в российскую правовую систему. Таковым является институт траста, распространенный в английском праве и с трудом включаемый в систему отечественного гражданского права. А «перенос» готовых норм часто вообще носит характер юридической эпидемии.

Поэтому столь важны методологически строгие и четкие подходы к сравнительно-правовым исследованиям, анализам и сопоставлениям. Ученые-юристы давно занимаются методологическими вопросами и очень полезно ознакомиться хотя бы в общих чертах с главными методологическими приемами.

Известный венгерский юрист Имре Сабо считал, что в сравнительном праве применимы все правила и все методы мышления, но сравнительный метод является доминирующим. И это позволило ему проводить «внутреннее» и «внешнее» сравнение правовых систем, сравнение их по отраслевому признаку, сравнение правовых институтов 1 . Признавая полезность сравнительно-правового метода, проф. С. Л. Зивс считал его одним из конкретных способов применения диалектико-материалистического метода в исследовании вопросов государства и права 2 . И необходимо подчеркнуть, что в советской литературе 60–80-х гг., да и в юридической литературе зарубежных социалистических стран, такой подход был, пожалуй, преобладающим. Но, как видим, не стимулировал к углубленному познанию правовых явлений.

Интересными оказались более содержательные методологические разработки. Отметим в данной связи, что болгарский юрист Живко Сталев считал важным нахождение критерия, с помощью которого можно обнаружить те относящиеся к разным правовым системам институты, нормы, которые сравнимы между собой настолько, что их сравнение оправданно. Отправным пунктом здесь является использование тех же понятий и терминов, которыми пользуются в другой правовой системе, и это дает эффект при сравнении однородных систем. При расширении круга сравниваемых правовых явлений меньше вероятность тождества юридической терминологии и больше риск ошибок при поиске иностранного двойника отечественному юридическому понятию и термину.

Ограниченность такого критерия приводит к выводу о большей полезности такого критерия, как «решаемая проблема», «функциональное сравнение» правовых явлений. Отправной точкой зрения является решение сходных задач действительности, сравнение по общественным потребностям, которые удовлетворяются с помощью права, институтов и норм 3 . Как видно, тут шире поле для правовых сравнений.

И немецкие юристы К. Цвайгерт и X. Кетц являются сторонниками «функционального критерия» в сравнительном правоведе-

1 См.: Сравнительное правоведение. С. 54–75.

2 См.: Зивс С. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве// Советское государство и право. 1964. № 3.

3 См.: Сталев Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке// Сравнительное правоведение. С. 15–53.

56 Глава III. Методология сравнительного правоведения

нии. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потребность в адекватном правовом регулировании. Только функциональная однозначность, только выполнение правовыми институтами разных стран одной и той же задачи, по их мнению, делает возможным и целесообразным какое-либо правовое сравнение. Тогда понятно, почему можно поддержать и следующий вывод: «Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является сравнительным правом. Оно начинается лишь после этого» 1 .

Конечно, функционализм в сравнительном анализе не требует строгой связанности с традиционными национально-правовыми концепциями. И в этом его слабая сторона. Положительный же смысл заключается в ориентации на то, чтобы найти аналоги решения собственных правовых проблем в тех или иных областях иностранного права 2 .

Проникая в глубины компаративистских явлений, польский юрист Ежи Врублевски признавал возможным обнаружить правовое сходство, правовое различие или правовую несравнимость. Для этого он выделял типологию основных компаративистских суждений: а) объект А сравним с объектом Б с учетом признаков С 1, С 2. б) объект А похож на объект Б по признакам CS 1, CS 2. в) объект А отличен от объекта Б по признакам СД 1, СД 2. г) объект А похож (отличен) на (от) объект (а) Б с учетом признаков С 1, С 2, С 3. (в степени Д 1, Д 2. ), д) объект А несравним с объектом Б с учетом признаков С 1, С 2..А Такой набор понятий, конечно, полезен, и его можно старательно использовать в сложных сравнительно-правовых исследованиях.

Метод аналогии в правовой сфере при всей очевидности преимуществ и заманчивости должен применяться очень строго. В противном случае внешнеправовое совпадение может побудить к механическому копированию и ошибочным правовым решениям. «Юридическая трансплантация» неизбежно приведет к чуждым для конкретной правовой системы актам и нормам и их последующему отторжению. Во избежание подобных ошибок целесообразно учитывать разные факторы, определяющие внешнее сходство имеющегося и планируемого акта. О них уже говорилось выше, и поэтому в данном случае отметим возможности такой аналогии, которая служит правовой идентификации. Сравнивать нужно не только объекты, формы и методы правового регулирования, но и место акта в конкретной правовой системе и его внутриотраслевые и межотраслевые связи. Иначе отдельно взятый акт из одной правовой системы как образец для аналогичного акта другой правовой системы может дать лишь явно незначительные положительные результаты.

Читайте также:  Медкнижка какие анализы сдавать 2017

Особо подчеркнем смысл такого метода, как государственно-правовая идентификация. Она означает осознанное принятие и даже

1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 50–69.

3 Подробнее см.: Врублевски Е. Проблема несравнимости в правовой компаративистике// Сравнительное правоведение/ Под ред. В. А. Туманова. М., 1978. С. 156–171.

1. Правила сравнительно-правового анализа 57

отождествление гражданина как со своей системой права, законодательства, так и с близкими ему политическими системами по политическим, религиозным и нравственным воззрениям. Нередко граждане латиноамериканских стран лучше и понятнее воспринимают какие-либо акты, нормы то национального, то американского, то испанского права. Граждане ряда европейских стран с трудом оценивают «европейское» право и даже отторгают его. Балтийские страны в начале 90-х гг. дали пример идентификации своей правовой культуры с принципами и нормами своих конституций и законов 20–30-х гг., а не союзных.

Нельзя исключать ложной или временной, ситуационной правовой идентификации.

Особо выделим идентичность используемых понятий и терминов. В последние годы еще более отчетливо выявилась потребность в словаре (глоссарии) специальных терминов при осуществлении преобразований управления и местного самоуправления в Центральной и Восточной Европе, проводимых по программе Европейского союза «Тасис». Оказалось, что для некоторых специальных западных терминов в языках этих стран не нашлось подходящих эквивалентов. Поэтому перед началом выполнения программы «На пути к демократической децентрализации. Перестройка региональных и местных органов власти в новой Европе» в публикации Европейской экспертной службы по данной проблеме дан глоссарий. На противоположных страницах приведен английский термин и его определение и русский термин и его определение. Например, «отчетность», «автономия», «круг избирателей», «конституционное положение местного управления», «договор на обслуживание». Всего 88 терминов. Такой метод работы весьма полезен.

Обобщая научные разработки, можно без преувеличения считать развитие методологии сравнительного правоведения важнейшей теоретической задачей. Ее успешное решение позволяет вооружить студентов-юристов, аспирантов, депутатов законодательных органов, служащих органов исполнительной власти, судей знанием приемов и способов отбора, рассмотрения, оценки и использования сравниваемых нормативно-правовых источников и материалов.

Общая методология означает глубокий и всесторонний системный анализ сопоставляемых юридических явлений разных правовых систем с применением комплекса средств сравнения с целью выявления общего, специфического и несравнимого. С нею связаны и ею предопределяются конкретные методики сравнительно-правового анализа, которые нужно разрабатывать и использовать применительно к разным субъектам и объектам сравнительного правоведения. Одна из них будет пояснена подробнее ниже.

Приведем шесть методологических правил, «ноу-хау-право», которыми целесообразно пользоваться в сравнительном правоведении.

1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей

58 Глава III. Методология сравнительного правоведения

в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т. д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменитель-ной практике.

Приведенные выше объекты сравнительного правоведения предполагают использование точных критериев их анализа и оценки. Это оказывается трудным делом, поскольку компаративисты нередко ограничиваются констатацией сходства и различий, а практики-законодатели, управленцы, судьи подчас руководствуются прагматическими соображениями («годится», «не подходит»). По нашему мнению, именно из-за отсутствия или неумелого применения отдельных критериев допускается много ошибок и неверных выводов. Поэтому считаем возможным предложить несколько критериев сравнения и оценки: а) по субъекту, управомоченному действовать; б) по объему и характеру правил поведения; в) по обеспеченности норм санкциями, стимулами и т. п.; г) по связи с другими нормами; д) по положению акта в системе отраслевого и общего законодательства; е) по условиям и времени принятия; ж) по эффективности, т. е. отношению граждан и органов, и степени реализации.

Естественно, для различных объектов сравнения – нормы, акты, институты и т. п. – следует применять соответствующие критерии, к тому же в определенной пропорции. Мы предлагаем в данной связи пользоваться формулой «коэффициент сравнения», когда для простого объекта можно использовать один-два критерия, для более сложных – несколько критериев. Например, сопоставление норм о договорах купли-продажи в гражданских кодексах разных стран, составов преступлений в уголовных кодексах, о трудовых договорах в кодексах о труде вполне осуществимо с помощью первых трех критериев. Многие нормы конституционного права – о президенте, местном самоуправлении, выборах – требуют использования еще и других критериев. Без них трудно понять истоки и традиции, корни появления того или иного института, его связь с другими публичными институтами, механизм функционирования.

Богатый обзорно-аналитический материал содержится в докладе Координационного комитета по местным и региональным органам власти Совета Европы «Экономическая деятельность местных и региональных органов власти» (1995 г.). В нем использованы разные цели объекта сравнения. Приведем сопоставления по критерию существования и источнику юридических полномочий этих органов.

1. Правила сравнительно-правового анализа 59

В Бельгии, Финляндии, Италии и Португалии местные и региональные органы власти не имеют особых юридических полномочий, выходящих за пределы их экономической деятельности. Это либо предмет законодательно определенных обязанностей (как в Бельгии для распределения низковольтной электроэнергии, в котором компетентны только коммуны), либо значительной автономии и собственного усмотрения ( как в Португалии).

Экономическая деятельность в Эстонии, Финляндии, Венгрии, Литве, Польше и Словацкой Республике регулируется национальными законами о местном самоуправлении, которые позволяют местным и региональным органам власти проводить экономическую деятельность путем учреждения, реорганизации и ликвидации предприятий. В Австрии, согласно ст. 17и116§2 федеральной Конституции, местный орган власти является независимым экономическим деятелем, имеющим как таковой право владеть, приобретать и распоряжаться всеми видами собственности и управлять коммерческими предприятиями в пределах, установленных законом. Дополнительные юридические основы могут быть обнаружены в конституциях земель, в постановлениях местных органов власти и в городских хартиях.

В Бельгии только провинциальные и коммунальные советы являются компетентными в определении того, что является провинциальным или коммунальным интересом. Этот принцип записан в Конституции и развит в провинциальном и коммунальном праве. За исключением уборки улиц и распределения электроэнергии, виды экономической деятельности, упомянутые выше, являются предметом предоставленных на собственное усмотрение полномочий компетентных органов власти.

В Болгарии постановление о местных органах управления и местной администрации от 1991 г. предоставляет муниципалитетам право на владение собственностью для осуществления экономической деятельности и для инвестирования собственности или избыточных фондов, за исключением целевых субсидий из центрального бюджета. Законодательство позволяет муниципалитетам учреждать муниципальные предприятия, участвовать в совместных предприятиях при условии, что их ответственность не превосходит размера их акционерного участия.

В Чешской Республике муниципалитеты обязаны действовать в соответствии с коммерческими кодексами и законами, относящимися к организациям, полностью или частично финансируемым из государственного бюджета. В Дании только муниципалитетам и округам разрешено выполнять задачи, если они имеют полномочия на это, будь то по законодательству или по прецедентному праву. Во Франции непосредственная финансовая помощь частным фирмам регулируется особым законодательством об исполнении национальных экономических планов. Другие формы экономического вмешательства проистекают из общего законодательства, относящегося к местному самоуправлению.

В Германии гарантии местного самоуправления для местных органов власти охраняются федеральным законом и подтверждаются в конституциях отдельных земель. Местные органы власти

60 Глава III. Методология сравнительного правоведения

имеют право определять, как им выполнять их задачи. Юридические ограничения вытекают из постановлений земель о местных органах власти (об условиях экономической деятельности и долевого участия). В соответствии с этими законами местные власти могут при исполнении своих обязанностей учреждать, вступать во владение или значительно расширять предприятия, если общественные цели требуют этого и если форма и размер предприятия соответствуют финансовым возможностям местного органа власти и предполагаемым требованиям.

В Греции местные органы власти имеют особые юридические полномочия осуществлять свою экономическую деятельность как в виде их определенных законом обязанностей (например, по водоснабжению и удалению мусора), так и в виде полномочий «по собственному усмотрению». В Ирландии все определенные законом обязанности вытекают из национального законодательства, которое обычно относится к отдельным услугам и является по своей сути разрешительным. Кроме таких специальных полномочий органы власти имеют также общие полномочия на осуществление любой деятельности, которая, по их мнению, отвечает интересам их общин (включая экономическую деятельность общего характера).

В Норвегии особые юридические полномочия «на усмотрение» местных и региональных органов власти ограничены основной инфраструктурой водоснабжения, канализации, сбора и вывоза мусора. Однако закон о загрязнении окружающей среды накладывает определенные обязанности, относящиеся к удалению мусора. В Швеции как полномочия «на усмотрение», так и законодательно определенные обязанности являются предметом национального законодательства. Виды деятельности в пределах пункта 2а вопросника являются обязательными, за исключением электроснабжения.

Добавим, что в научной среде применяется и метод суммирования, обобщения национальных докладов, и метод участия стран в международных исследовательских и прикладных проектах.

Эти пояснения показывают, сколь важно оценивать общее и особенное в праве по четким критериям.

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском:

источник

Сравнительный анализ представляет собой метод сопоставления двух и более объектов исследования (явлений, предметов, идей, результатов и т.п.). В результате такого анализа выявляются достоинства и недостатки сравниваемых объектов с целью классификации. Сравнительный анализ применяется в различных дисциплинах. О значении, видах анализа и примерах говорится в статье.

Сравнение является одним из простейших способов, посредством которых человек познает окружающий его мир. Весь смысл сравнительного метода заключается в выявлении преимуществ и недостатков сопоставляемых объектов. Объекты исследования должны быть однородными, то есть должны относиться к одному роду, разряду. После того как выбраны объекты сравнения (их может быть два и более), выбирается вид сравнения. Например, динамический, пространственный и т.д. Следующий этап — необходимо определиться, по скольким показателям будут оцениваться, сравниваться объекты. И заключительным этапом метода сравнительного анализа является выбор шкалы сравнения.

На сравнительном анализе основан ряд дисциплин, которые относятся к различным сферам жизни человека. Например, сравнительная анатомия, которая является одной из биологических дисциплин, занимается изучением закономерности строения и развития как самих органов, так и их систем. И таких дисциплин, помимо сравнительной анатомии, использующих в качестве основы познания сравнительный метод анализа, достаточно много: сравнительное богословие, сравнительно-историческое языкознание, сравнительное литературоведение, сравнительная мифология, сравнительная политология, сравнительное правоведение, сравнительная психология, сравнительное религиоведение, сравнительное уголовное право, сравнительная философия.

Сравнительный анализ является универсальным, относится к общенаучным методам исследований, это логический прием в познании окружающего мира. Он позволяет выделить общие черты, признаки у анализируемых объектов, определить различия, выявить отличительные черты конкретных объектов из числа общих для всех анализируемых предметов (явлений, идей, результатов и т.д.). Основным недостатком обсуждаемого метода является то, что все полученные результаты могут подвергаться сомнению в связи с их субъективностью: то, что одному кажется отличием, для другого или незаметно, или вовсе не является отличительной чертой. Иными словами, неспособность анализирующего объективно оценить свойства исследуемого объекта, сравнить их со свойствами других объектов и учесть все аспекты процесса выявления общих и различных характеристик является основным недостатком.

Сравнительный анализ можно подразделить на:

  1. Количественный — анализируются количественные характеристики.
  2. Качественный — анализ характеристик, определяющих качество исследуемого объекта, явления, результата.
  3. Ретроспективный — анализируются прошедшие изменения, оказывающие влияние на текущее положение.
  4. Прикладной — исследуется результат деятельности объекта.
  5. Исследовательский — данный вид анализа используется в аналитических науках.
  6. Описательный — изначально исследует структуру объекта (явления), постепенно переходя к анализу функций и целей.
  7. Общий — основан на общей теории систем.
  8. Структурный — данный вид анализа занимается изучением структуру анализируемых объектов.
  9. Микросистемный — используется для исследования конкретной системы.
  10. Макросистемный — анализируется роль конкретных систем в многообразии схожих систем, связанных между собой общими признаками.
  11. Витальный — занимается изучением развития и его основных этапов анализируемой системы.
  12. Генетический — исследуется наследственность, ее механизм, генетические системы.
  13. Другие виды.

Наиболее часто сравнительный анализ используют в качестве способа обработки экономической информации. Для получения достоверных знаний об определенном промежутке времени, для выбора пути дальнейшего развития, выявления наиболее приемлемого варианта и решения многих других экономических задач и вопросов используется данный анализ. Метод сравнительного анализа эффективен и показателен на всех уровнях. Он играет неоценимую роль в оценке потенциала предприятий.

Применительно для исследований в экономической области деятельности бывают следующие виды сравнительного анализа:

  1. Горизонтальный и вертикальный. Горизонтальный сравнительный анализ специализируется на определении абсолютного и относительного отклонения между показателями, которые сравнивают между собой. Вертикальный же анализ расчета удельного веса частей позволяет изучать экономические явления, а именно их структуру.
  2. Динамический и статический. Динамический метод еще называют временным, он позволяет изучать изменения анализируемых процессов (явлений, объектов) во времени. Статический, или пространственный, изучает уровень одного и того же показателя в течение определенного времени по разным объектам исследования.
  3. Одномерный и многомерный. Суть одномерного анализа заключается в том, что или по одному показателю анализируются несколько объектов, или один объект анализируют по разным показателям. Многомерный метод позволяет исследовать несколько объектов по нескольким показателям.
  4. По базе сравнения. На этом пункте необходимо остановиться немного подробнее. Дело в том, что этот вид включает в себя несколько подпунктов.
  • Первый из них — сопоставление ожидаемых данных с данными периода, рассматриваемых в качестве эталонных. Иными слова, составляется прогноз результатов, которые должны получиться, далее полученный результат сравнивают с подотчетными данными определенного периода.
  • Сопоставление планируемых показателей с фактически полученными показателями.
  • Сопоставление полученных по факту данных со стандартными значениями показателей, установленными нормами.
  • Когда известны среднеотраслевые значения анализируемых показателей, то производится сопоставление фактически полученных данных со среднеотраслевыми.
  • Сопоставление фактических данных с данными, полученными в предыдущий период (в прошлом году/месяце/полугодие).
  • Сопоставление полученных данных с данными, полученными на ведущих предприятиях, которые являются лидирующими в отрасли.
  • Если изменяли какой-либо фактор или изменена производственная ситуация, то производится сопоставление данных, которые были получены до и после внесения изменений.
  • И, наконец, производится сравнительный анализ разных вариантов решений в области управления.

Результаты сравнительного анализа представляют собой данные, которые получают в процессе сравнения. То есть все отличительные признаки, а также аналогичные, сводятся, как правило, в таблицы. Исходя из значений, внесенных в эти таблицы, делаются выводы о недостатках и преимуществах того или иного анализируемого объекта/эффекта/явления и т. п. Иными словами, выводы, сделанные на основе выявленных отличительных черт, являются результатом сравнительного анализа.

Сравнительный анализ моделей корпоративного управления, применяемых в разных странах мира, складывается из сравнения между собой этих моделей по различным критериям. Одним из важнейших критериев является наем работников. Возможны два варианта: быстрый наем на короткий/длинный промежуток времени и наем длительный на короткий/длинный срок. Во втором случае наем работников, как правило, состоит из нескольких стадий: кандидат на должность проходит собеседование (возможно, не одно), затем приступает к обучению, далее стажируется для закрепления полученных навыков и получения опыта использования знаний на практике, затем сдается экзамен, по результатам которого кандидат получает или не получает желаемую должность. Такой критерий, как принятие решений, также может носить разный характер — или индивидуально принимаются решения, или коллективно. Ответственность, также, как и принятие решений, может быть коллективной и индивидуальной.

Сравнительный анализ показателей финансово-экономической деятельности предприятия начинается с определения этих самых показателей. Выделяют четыре основные большие группы показателей, которые, в свою очередь подразделяются на несколько более мелких. К показателям, характеризующим экономический потенциал предприятия, относятся активы предприятия (т. е. имущество, находящееся в собственности у предприятия, и денежные средства), основной капитал (иными словами, часть капитала, которая не единожды принимает участие в производственной деятельности предприятия) и другие показатели. Общие результаты деятельности предприятия оцениваются по общим расходам, которые включают в себя расходы по содержанию оборудования и его эксплуатации, цеховые расходы. Эффективность деятельности можно оценить по прибыли, рентабельности продаж, активов, собственного капитала. Финансовое положение характеризуют такие параметры, как платежеспособность (общая и текущая), рыночная и финансово-экономическая устойчивость.

Как уже говорилось выше, сравнительный анализ применяется во многих сферах деятельности человека. Не только экономическую эффективность можно оценить данным методом. Пример сравнительного анализа — рассмотрение программ политических, экономических, социальных реформ. Гораздо проще принять правильное решение, сравнив принимаемые проекты с заграничным опытом, опытом предыдущих лет. Изучение методов управления, законодательства, структур государственных систем, а также их сравнение с опытом других государств позволяет перенимать положительный опыт и эффективно внедрять в своей стране как для улучшения жизни граждан, так и для усовершенствования самого государства.

Итак, понятие «сравнительный анализ» относится ко многим наукам. Этот метод является одним из главных логических способов познания окружающего мира. С незапамятных времен человечеством используется сравнение в качестве эффективнейшего способа изучения явлений, результатов, объектов. В связи со своей универсальностью, сравнительный анализ широко применяется в различных сферах деятельности человека.

источник

1.Понятие сравнительного правоведения.

Что такое сравнительное правоведение? Ответ на этот простой с виду вопрос пыталось дать не одно поколение юристов. Такой ответ не может быть абсолютно однозначным. Общественно-политическая, практико-прикладная, научно-теоретическая и учебно-педагогическая роль сравнительного правоведения в юридической жизни различных стран показывает, что оно выросло в целое движение и сформировалось как самостоятельное научное направление юридических исследований. Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение: метод, наука, учебная дисциплина. Сравнительное правоведение как метод является одним из важных научных средств изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительное правоведение как наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов. Как наука, сравнительное правоведение имеет следующие цели: 1) научно-познавательную; 2) практико-прикладную; 3) учебно-воспитательную. Сравнительное правоведение как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях. В сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскры­вающие значение сравнительного права. Оно полезно для изучения истории права и его философского осмысления, для национального права, для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм отношений, складывающихся в международном общении. Противники сравнительного правоведения часто использовали довод, что такого права, как системы норм, не существует. Однако, если признать, что сравнительное правоведение — это метод изучения и исследования и что сравнительное право не есть отрасль или специальный раздел права то всякие сомнения насчёт него исчезнут. Предмет сравнительного правоведения:

— методологические проблемы сравнения в праве.

— сопоставительное изучение основных правовых систем современности.

— традиционное «сравнительное законодательство», т.е. сравнение нормативных источников по конкретным правовым проблемам, преимущественно на уровне и в рамках отраслей права;

— так называемое функциональное сравнение и некоторые другие социологически ориентированные виды сравнительно-правовых исследований;

— историко-сравнительное изучение права.

2.Сравнительный метод. Диахронное, синхронное сравнение, сравнение на макро- и микроуровне.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки. Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития. Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки. Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке. В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования. Право существует во времени и в пространстве. Оно имеет прошлое, настоящее и будущее. Диахронное сравнение. Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический (диахронный) характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Синхронное сравнение. Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение) и выявляются тенденции к их сближению, которые и станут преимущественно объектом сравнительно-правового анализа. Сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение). На уровне правовых систем в целом (макросравнение). Внутренне и внешнее и тд.

3. Понятие правовой карты мира.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистской литературе употребляются термины «правовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «сообщество» правовых систем (Ж. Сталев) и т.д. Названные термины охватывают национальные правовые системы. При этом следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем. Принцип историзма позволяет объяснить место каждой отдельно взятой национальной правовой системы на правовой карте мира принадлежностью ее к той или иной правовой семье. Отнесение конкретной правовой системы к определенной правовой семье позволяет, даже без детального знакомства с конкретным правовым материалом, сделать ряд выводов о ее характерных чертах.

4. Понятие правовой семьи и правового стиля правовых систем

В современной юридической литературе также даются неодинаковые определения правовой системы, и почти каждое из них имеет свое «рациональное зерно». Это объясняется, прежде всего, тем, что правовая система – сложное и многогранное социальное явление. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств. Тем не менее, хотя бы относительное, единство во взглядах на категорию «правовая система» необходимо. Правовая система – развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами. Правовая система – понятие широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества, те правовую доктрину, идеологию и юридическую практику и тд. Правовой стиль. Создателем термина «правовой стиль» является К. Цвайгерт. Уже около 40 лет выдвигает он в качестве критерия классификации понятие «правовой стиль». Исходя из того, что отдельные правопорядки и целые группы правопорядков обладают, с его точки зрения, своим определенным стилем, сравнительное правоведение стремится выявить эти правовые стили, произвести их группировку в правовые круги и разместить отдельные правопорядки в этих правовых кругах в зависимости от решающих стилевых элементов, стилевыражающих факторов. Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития. Под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

5.Сравнительное правоведение, история и теория права

6. Сравнительное правоведение и международное частное право.

Во всех работах, затрагивающих вопрос о взаимодействии сравнительного правоведения и международного частного права (МЧП), отмечается научно-теоретическая и практико-прикладная актуальность данной темы. Все методы решения коллизии законов предусматривают применение в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона и на более или менее широкой сравнительно-правовой основе изучается конкретная проблема, характеризуемая наличием «иностранного элемента». Сравнительное правоведение предоставляет в распоряжение МЧП инструментарий, позволяющий правильно построить соответствующие институты национального гражданского права. Чтобы показать более конкретно значение, которое может приобрести сравнительное правоведение для МЧП, достаточно обратиться к таким классическим темам последнего, как коллизия законов или квалификация. Проблема квалификации порождается тем, что одни и те же понятия в разных правовых системах могут иметь неодинаковое содержание. Кроме того, одна и та же проблема в этих системах может регламентироваться различными отраслями права или разными правовыми институтами. Конфликт квалификации, а точнее, его решение и должно быть ответом на эту ситуацию. При этом сравнительное правоведение призвано выявить, во-первых, соотносимость рассматриваемых правовых норм и институтов, во-вторых, возможные решения, которые могут быть «переведены» в нормы МЧП. Вопрос о взаимоотношении сравнительного правоведения и МЧП во всей совокупности взаимосвязей и аспектов не может быть решен лишь с позиций какой-либо одной из этих дисциплин. Здесь требуется междисциплинарный подход.

Читайте также:  К чаадаеву анализ какой жанр

7. Тенденция сближения (конвергенции) романо-германской правовой семьи и правовой семьи общего права

В настоящее время происходит интеграция и синтез основных типов правовых систем. Прежде всего, надлежит отметить факт «сближающегося» развития двух базовых, качественно контрастных юридических типов – романо-германского и общего права. Современная юридическая мысль, основанная на знании мировых юридических систем, склоняется «к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются приблизительно одинаково во всех развитых правовых системах». Между тем «сближение» — лишь внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы правовой конвергенцией. Правовая конвергенция, выраженная в интеграции достоинств и позитивных «недоработок» различных правовых систем, — это не только процесс, происходящий в различных регионах с той или иной степенью интенсивности, но в настоящее время уже фактически существующая и работающая реальность. К исторически — географическим причинам можно отнести тот факт, что в наличии в правовых массивах одних семей целых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям Процесс сближения стимулируется формированием регионального общего права. Примером может служить общее право Европейского сообщества. Возникнув в 1950-1960гг. на основе юридических принципов ЕЭС, он путем руководящих инстанций и прецедентной практики Сообщества достигло уровня самостоятельного институционного образования. В соответствии с уже имеющимися интеграционными процессами, отражающими тенденции и оптимальные формы интегрированного права, вырисовывается «идеальная модель», которая может быть использована при формировании и совершенствовании национальных юридических систем в современной эпохе: блок законов, вводящих и обеспечивающих реализацию императивных норм; блок законов с «модернизированными законодательными формами», то есть складывающихся из основополагающих принципов; прецедентное право, складывающееся на основе закона. Реализация такого рода модели в каждой стране должна быть адаптирована к специфическим условиям страны, ее общественного и государственного строя, ее историческим и национальным традициям, уже существующим правовым реалиям.

8. Проблема классификации правовых систем.

Если в начале текущего столетия основным вопросом сравнительного правоведения был вопрос «Что такое сравнительное право: метод или наука?», то ныне на первый план выдвигается проблема классификации правовых систем. Проблема классификации правовых систем на определенные группы, или семьи, является одной из основных и уже давно привлекающих внимание компаративистов мира проблем сравнительного правоведения. В поисках развернутой классификации основных правовых систем юристы-компаративисты брали за основу самые различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая правовой техникой и стилем права. Участники I Международного конгресса сравнительного права в 1900 г. различали французскую, англоамериканскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи. В 1919 г. во время 50-го юбилея французского Общества сравнительного законодательства его участники ограничились классификацией, состоящей из трех правовых семей: французской, англоамериканской, мусульманской и так далее, классификации менялись. Некоторые научные деятели заявляют, что классификацию существует столько же, сколько и исследователей. Е. Глассон классифицировал правовые системы на основе их исторического происхождения и разделял современные ему правовые системы на три группы. Первую составляют страны, в которых с наибольшей силой проявилось влияние римского права, – это Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. Вторую – страны, где римское влияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве, – это Англия, Скандинавские страны, Россия. В третью группу он включил правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права, – это Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация не выдерживает критики хотя бы потому, что вторая группа определяется по признаку отсутствия влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства. Какая связь существует между английским общим правом и русским правом? Для А. Леви-Ульмана критерием классификации правовых систем служила роль различных видов источников права в каждой из правовых групп. Швейцарский ученый Г. Созер-Холл в основу своей классификации правовых систем положил расовый признак. Соответственно, он различал индоевропейскую, семитскую и монгольскую правовые семьи и тд. Одну из самых значительных попыток дать общую панораму правовых систем предпринял Дж. Вигмор в своей трехтомной, объемом более 1000 страниц, работе «Панорама правовых систем мира». Он сводит все ранее существовавшие и современные ему правовые системы к 16 основным правовым системам. В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер. Результатом классификации правовых систем является систематическая единица – правовая семья. Классификация возможна как на уровне правовых систем, так и на уровне ведущих отраслей права. Эти две разновидности классификации не противоположны друг другу соотношение и использование источников права, роль суда в создании прецедентов, происхождение и развитие системы права.

9. Общая характеристика романо-германской правовой семьи одна из основных правовых систем (семей) современности (наряду с англо-американской, мусульманской). Основным отличительным признаком Романо-германской правовой семьи является ее формирование на основе римского права. В настоящее время в эту семью входят все страны континентальной Европы (поэтому она называется также континентальной). Кроме того, к ней относятся правовые системы государств Латинской Америки, значительной части Африки и Азии. Во многих странах романо-германское право сочетается с местным, традиционным правом: в странах Ближнего Востока — с мусульманским, в Японии — с традиционными этико-правовыми нормами, в странах Африки — с обычным правом. Для Романо-германской правовой семьи характерна оптимальная обобщенность (абстрактность) норм, разделение права на публичное и частное, выделение различных отраслей права. Главным источником права признается закон, причем законодатель стремится к кодификации всех основных отраслей права. Судебный прецедент, в отличие от англо-американского права, имеет значение вспомогательного источника или вовсе не признается в качестве такового. Ограниченная роль среди источников романо-германского права принадлежит также обычаю. Романо-германская правовая система Романо-германская правовая семья представлена следующими странами: ФРГ, Франция, Италия, Испания, Турция, Япония, большинство стран Латинской Америки, Российская Федерация и др. Исторические корни романо-германской правовой системы восходят к древнеримскому праву. В период раннего средневековья (XII-XIII вв.) и далее — в эпоху Ренессансауниверситетская наука континентальной Европы осуществила рецепцию — восприятие и адаптацию римского права времен императора Юстиниана. Причина такой правовой революции — в изменении социально-экономических условий жизни западноевропейских сообществ. Речь идет прежде всего о зарождении капиталистического способа производства, замене натурального хозяйства товарно-денежным, всплеске экономической активности, стремительном росте городов, ремесел, торговли. Феодальное право дискриминационного, кастового, вассально-крепостного типа устарело и уже не отвечало новым реалиям. Рыночная, конкурентная экономика требовала право, основанное на формально-юридическом равенстве и личной свободе субъектов. Все это западные правоведы нашли в римском частном праве. Однако речь идет о той части древнеримского права, которая распространялась лишь на так называемых свободных граждан, но не рабов. Поэтому именно римское частное право было приспособлено к новым условиям. Ведущий источник романо-германского права — нормативно-правовой акт, а точнее — закон. Закон имеет безусловный приоритет перед иными источниками. Система нормативных актов составляет основу правопорядка. Законодательство регулирует все наиболее важные аспекты жизни. Для романо-германской правовой системы характерны писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. Повсеместно распространена отраслевая кодификация с целью упорядочения нормативного материала. Система права структурируется по отраслям, подотраслям, правовым институтам, субинститутам. Существует деление права на публичное и частное, причем приоритет отдается последнему. Отрасли материального права занимают доминирующее положение по сравнению с процессуальными отраслями. При аналогии применяются общие принципы права — закрепленные нормативно или выводимые путем толкования. Правовые нормы как общие модели правомерного поведения формулируются законодательными и исполнительными органами государственной власти. При этом удельный вес ведомственного, подзаконного нормотворчества достаточно велик. Суд не создает права, он его только толкует и применяет. При отправлении правосудия судья осуществляет не правотворчество, а правовую квалификацию, устанавливая соответствие фактических обстоятельств действующей нормативной модели. Роль обычая ограничена, он не считается самостоятельным источником права, является лишь дополнением к закону. В отдельные исторические периоды нормативизм ряда романо-германских правовых систем принимал крайние формы, абсолютизируя нормативно-правовой акт в качестве единственно возможного источника права и отрицая нормативную роль обычаев, прецедентов, договорного права. К достоинствам романо-германской правовой системы следует отнести четко организованную, непротиворечивую, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам — наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений, не всегда поспевает за этими изменениями.

10. Правовая семья общего права на правовой карте мира

Правовая семья—общего права—включает право Англии и стран, последовавших образцу английского права. Характерные черты этого права совсем иные, нежели право всех систем романо-германской семьи. Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет на себе до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее. Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, Вт глазах юристов этих стран имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву; их основная забота – немедленное восстановление статус-кво, а не установление основ социального порядка. Наконец, общее право в силу своего происхождения связано с королевской властью. Оно получало толчок для своего развития тогда, когда порядок в стране находился под угрозой или когда какие-либо иные важные обстоятельства требовали или оправдывали вмешательство королевской власти; в этих случаях оно как бы приобретало черты публичного права, так как споры частного характера интересовали суды общего права лишь в той степени, в какой они затрагивали интересы Короны или королевства. При формировании и развитии общего права учения романистов, основанные на гражданском праве, играли весьма ограниченную роль; классификации общего права, его концепции и сам словарь юристов этой формации совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской семьи. Так же как право романо-германской семьи, общее право получило в определенный период широкое распространение в мире в силу тех же причин колонизации или добровольной рецепции. Следовательно, и здесь сохраняют свое значение соображения, высказанные выше в связи с романо-германской правовой семьей. Можно различать европейское общее право (Англия, Ирландия) и внеевропейское, Вне Европы (например, в некоторых мусульманских странах или в Индии) общее право было воспринято лишь частично. Здесь важен результат, к которому привело применение общего права в условиях его сосуществования с традициями другой цивилизации. Кроме того, различие среды может повлечь и глубокое различие между правом страны, где оно возникло, и страны, в которую оно импортировано. Общее право дает этому особенно наглядное подтверждение. Среди стран общего права есть такие, как США или Канада, в которых сложилась культура, отличающаяся во многих аспектах от английской. Поэтому право этих стран получило широкую автономию в рамках правовой семьи общего права.

11.Понятие «смешанной юрисдикции» в сравнительном правоведении.

12.Проблема классификации правовых систем стран Тропической Африки

Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации. Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.

13. Современное индусское право

В настоящее время индусское право распространяется приблизительно на миллиард индусов. Подавляющее большинство их проживают в Республике Индия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на Восточном побережье Африки – преимущественно в Танзании, Уганде и Кении. Отсюда видно, что индусское право применяется независимо от национальной принадлежности или местожительства ко всем индусам, т.е. к тем, кто принимает сложную и весьма оригинальную совокупность религиозных, философских и социальных взглядов, кратко именуемую индуизмом. Можно считать, что индусское право распространяется на всех выходцев из Индии, исключая приверженцев ислама, христианства, иудаизма и парсизма. Классическое индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось изнутри, вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли. По традиционному учению дхармашастры, брак – таинство, означающее начало нерушимого союза супругов. Поэтому ортодоксальные индуисты смотрели на развод как на нечто недопустимое, хотя во многих областях Индии и среди низших каст он разрешался обычаем. Расторжение брака в принципе воспрещалось, но в определенных условиях муж мог взять вторую жену, если, например, первая не выполняла супружеских обязанностей. Однако полигамия никогда не была широко распространена среди индусов. Брак обычно заключался по указанию родителей будущих супругов. Такое положение во многом сохранилось и по сегодняшний день. По правилам дхармашастры, для вступления в брак не требовалось ни согласия будущих супругов,) ни достижения определенного минимального возраста. Вместе с тем индусское право создало удивительно много препятствий к браку: запрещались браки между членами разных каст, даже между очень дальними родственниками. Эти правила соблюдаются и сегодня, особенно в сельских районах Индии. К настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права, судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами. Произошло преобразование древних индусских правовых институтов, в результате чего резко сократилась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот. Усыновленный ребенок был полностью уравнен в наследственных правах с законнорожденным. Была запрещена полигамия, узаконен развод по суду, реформировано наследственное право в сторону расширения наследственных прав женщины, в результате чего уменьшились юридические различия между правами мужчин и женщин. Юридические справочники по индусскому праву, как правило, не освещают кастовый вопрос, поскольку он не относится к личном) праву. В стране принято говорить о кастовых институтах и кастовой автономии. Итак, каста может накладывать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиозный характер, нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и в других вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты, если оно содержит вызов национальному правосудию. Итак, под современным индусским правом понимают личное право индусов, видоизмененное законами и обычаем, еще действующим, например, в Бирме, Малайзии, Сингапуре. Индусское право применяется непосредственно и косвенно в указанных выше странах и в Восточной Африке, где оно также видоизменено законодательством (Кения, Уганда). Современное индусское право непосредственно используется при рассмотрении следующих вопросов:

1) семейное право – законность детей, опекунство, усыновление, брак, семья из трех и более поколений и раздел имущества, наследование имущества умершего, включая неделимое, пережившими его родственниками;

2) семейные общественные вопросы – религиозные и благотворительные пожертвования;

3) вопросы чисто общественного характера – дамбупат, преимущественное право на покупку, клятвы, операции с беиами и (в не значительной степени) передача имущества посредством завещания или другого документа;

4) кастовое право и отлучение.

Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения.

14.Общая характеристика правовых систем стран Латинской Америки

Европейская колонизация территорий Центральной и Южной Америки повлекла за собой распространение романо-германского права. Общность исторической судьбы латиноамериканских государств, сходство социально-экономического строя и политической структуры породили в большинстве из них сходные правовые институты. Этим обусловлено и сходство их правовых систем, что позволяет говорить о латиноамериканском праве. Близость к романо-германской системе выражается прежде всего в том, что в основе своей латиноамериканское право – это кодифицированное право, причем кодексы построены по европейским образцам. Отсюда и другие черты сходства – примерно аналогичная система права, абстрактный характер правовой нормы. Современность. В области частного права правовые системы латиноамериканских стран можно объединить в две группы. В первую группу следует отнести правовые системы, которые практически полностью восприняли Французский гражданский кодекс и ограничились лишь его переводом. Вторую группу составляет Гражданский кодекс Чили (1855 г.), который, несмотря на значительные заимствования из ГК Франции, подобно Гражданскому кодексу Аргентины, представляет собой вполне самостоятельное и оригинальное творение южноамериканского законодательства. Что отличает латиноамериканское право от романо-германской системы? Это прежде всего сфера публичного права. Если, завоевав государственную независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры к Европе, то конституционный образец они нашли в США. Конституции этих стран заимствовали американскую форму правления – президентскую республику и другие конституционные институты. Ученые-юристы подчеркивают, что при изучении политической системы латиноамериканских стран во многих отношениях не следует отождествлять юридические формы с социальными реалиями. Очевидно, это общее для всех стран положение в отношении латиноамериканских стран звучит особенно остро уже хотя бы потому, что в жизни этих стран значительное место занимают периоды военных режимов, чрезвычайных положений и т.п. Латинская Америка сегодня освобождается, по-видимому, от пассивного подражания иностранным политико-правовым моделям. Усиливается тенденция учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения. Тексты конституций стали конкретно и более гибко учитывать изменяющиеся социально-экономические условия, а также политическую обстановку в мире вообще и в Латинской Америке в частности.

15. Понятие западного права и роль вестернизации в формировании правовой карты мира

16 Сравнительное правоведение: наука и метод

Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, теории применения сравнительного метода как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте. Сегодня сравнительное правоведение гораздо дифференцированнее и глубже, нежели раньше, осмысливает сложные процессы, происходящие на правовой карте мира. Кроме того, структура современной юридической компаративистики сложна, и в ней можно вычленить, в частности, своеобразное концептуально-понятийное ее ядро, значение, выражающее преимущественно конкретно-исторические особенности изучаемого объекта и личные инициативы и познавательные установки ведущих ее представителей. В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания необходимо принимать следующие факторы:

— интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и научных публикаций;

— появление систематизирующих и обзорных работ, включая ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;

— издание специализированной периодической литературы с постоянными методологическими разделами, посвященными сравни тельному правоведению;

— создание системы подготовки соответствующих специалистов- компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

— формирование национальных и международных научно-исследовательских центров, школ, направлений. Разумеется, развитие сравнительного правоведения как научного направления имеет не только «внешние» характеристики. В качестве конструктивного признака, определяющего становление этой автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических паук в целом. Другими словами, возникновение и развитие сравнительного правоведения связывается со специфическим подходом и предметом, обеспечивающими общее его признание. Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах. Однако сравнение не предполагает применение сравнительного метода. Любое научное сравнение представляет собой своеобразное. Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения. С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах. Однако сравнение не предполагает применение сравнительного метода. Любое научное сравнение представляет собой своеобразное. Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением. Сравнительный метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности. Сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений.

17. Роль сравнительного правоведения при проведении национальных реформ

В наши дни многофункциональность сравнительного права как научного метода юриспруденции не оспаривается. Действительно, совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы. Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на вопросах внутреннего права, продолжают в значительной степени и до сих пор удовлетворяться «внутринациональными дискуссиями». Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаичного состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень. Международный обмен результатами научных исследований в области естественных наук и медицины — факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не существует более немецкой физики, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интернационализации этих наук их национальная принадлежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значительны достижения различных стран в каждой из них….

18. Общая характеристика дальневосточных правовых систем

Правовую систему относят к той или иной семье правовых систем по ее отличительным чертам. Одной из этих черт может быть значение, которое данная система придает праву как средству упорядочения общественной жизни. В этом отношении правовые системы стран Дальнего Востока коренным образом отличаются от рассмотренных выше правовых семей и групп. Все западные правовые системы независимо от того, относятся ли они к семье романо-германского или общего права, едины в том что важнейшие вопросы социальной жизни должны регулироваться преимущественно нормами объективного права, а не моральными нормами, обычаями и традициями. Закон и судебное решение обычно определяют условия, при которых все лица должны иметь определенные права, такие, как право исполнять договор, получать компенсацию убытков или развод, выплачивать алименты. Если права какого-то лица нарушены или ставятся под сомнение другими, то это лицо не только имеет право защищать и отстаивать их, но просто обязано поступать так. С этой целью используется такой механизм, как судебное разбирательство, в ходе которого судья рассматривает конкретное дело. Руководствуясь нормами закона, он выносит окончательное обязательное решение. Достаточно беглого взгляда на правовые системы стран Дальнего Востока, чтобы убедиться в том, что этот метод – далеко не единственно возможный для них: в некоторых обществах юридические споры разрешаются способами, отличающимися от рассмотрения дел в суде. Подобная традиция продолжает существовать и в Китае, пользуется значительным влиянием в Корее и Индокитае и тд. Древнекитайское право – основа дальневосточного. Согласно дальневосточной традиции, общественные отношения являются частью естественного порядка. Это мнение, которое можно найти в учении конфуцианства, помогает понять, почему на Дальнем Востоке так мало значения придают праву и разрешению споров в судах. Очевидно, что конфуцианство не могло быть очень расположенным к нормам права или к их принудительному исполнению в судах. Так как всякое право предусматривает простую и упорядоченную схематизацию и формализацию отношений в жизни, оно не учитывает всех многообразных факторов, связанных с социальным положением сторон. Еще меньше могло одобрить конфуцианство установление юридических прав посредством судебного решения.

Читайте также:  Как сделать анализы на дому

19. Современные тенденции развития романо-германской правовой семьи.

Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право. В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично – теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке. Новейшее развитие законодательства в некоторых из стран, вызванное, в частности, экономическим сотрудничеством с западными странами, обнаруживает тенденцию к сближению Романо-германской семьи с системой Китая, Японии, Индонезии, некоторых стран Африки. Но эта тенденция затронула лишь некоторые отрасли права. Широкое распространение данной семьи и сама техника кодификации мешают увидеть элементы единства, связывающего эти различные правовые системы, которые на первый взгляд носят сугубо национальный характер и полностью отличны одна от другой.

20. Современные тенденции развития правовой семьи общего права

Анализируя соотношение источников американского права, нельзя не обратить внимание на рост удельного веса законодательства и нормативных актов органов исполнительной власти. Основываясь на этом факте, некоторые ученые – специалисты по американскому праву поднимают вопрос о падении значения судебного прецедента в механизме правового регулирования США. С нашей точки зрения. происходящие в современном праве США процессы значительно глубже и не следует давать им столь однозначные оценки. Тот факт, что американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты, свидетельствует не столько о падении роли последних, сколько о совершенствовании правовой системы США в целом. Постоянное усложнение и расширение круга социально-экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более совершенно урегулированы общественные отношения. Однако позже суды уже могут ссылаться и на закон, и на судебный прецедент или только на судебный прецедент. И также, как и прежде, закон становится действующим, только если на него опираются суды. В противном случае его нормы будут мертвы. Однако трансформация правовой системы США идет. Социальное развитие на пороге XXI столетия ставит перед американским обществом целый комплекс важных проблем, среди которых и необходимость совершенствования правовой системы. Действительно, американское право не отличается простотой по своему нормативному материалу, и оно очень объемное. Однако при этом следует отметить, что возможности научно-технического прогресса и компьютеризации позволяют американским юристам ориентироваться в огромном количестве правовых норм и применять их с не меньшей, если не большей оперативностью, чем юристам других правовых систем. Итак, правовая система США представляет собой сложное, комплексное, динамичное явление объективной действительности, которое находится в тесной взаимосвязи со всеми процессами, присущими современному американскому обществу. Ее правильная оценка и прогноз 1енденций развития предполагают глубокое знание как истории этой страны, в особенности исторической эволюции ее Конституции и конституций американских штатов, так и всего спектра внутренних противоречий и юридических проблем современного американского общества.

21. Понятия шариата и фикха и соотношение между ними.

По-арабски исламское право — шариат. Оно представляет собой совокупность норм или правил, извлеченных из божественных откровений, которым обязан следовать верующий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевидностью показывает кардинальную разницу между исламским и западным правом. Исламское право есть результат божественного откровения и вследствие этого не опирается на авторитет какого-либо земного создателя права. Исламское право является олицетворением воли Аллаха, а не мирского законодателя. И этим объясняется, что исламское право регулирует все сферы бытия, а не только представляющее интерес для государства или общества. Именно поэтому исламское право содержит нормы, предписывающие мусульманину, какие заповеди исполнять, в какое время соблюдать пост, какую милостыню подавать и какие паломничества совершать. Хотя соблюдение этих заповедей не носит принудительного характера, однако шариат, являясь правом, представляет собой одновременно и систему всеобъемлющих этических норм, или учение об обязанностях (фикх — fiqh), и в качестве таковых определяет весь ход земного существования мусульманина, указывает ему способы выполнения его религиозных обязанностей и в качестве награды за это обещает счастливую жизнь в лучшем мире.

22. Исламское право: понятие и источники.

По-арабски исламское право — шариат. Оно представляет собой совокупность норм или правил, извлеченных из божественных откровений, которым обязан следовать верующий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевидностью показывает кардинальную разницу между исламским и западным правом. Исламское право есть результат божественного откровения и вследствие этого не опирается на авторитет какого-либо земного создателя права. Это различие влечет за собой далеко идущие последствия. Одно из последствий заключается в том, что исламское право, как право божественное, является в принципе неизменным. В то время как в западных правовых системах общепризнано, что содержание права меняется, так как законодатель, а также судьи и все остальные силы общества, участвующие в правотворческом процессе, приспосабливают его к меняющимся общественным потребностям, в исламе исходят из постулата о богоданном характере всего сущего права, которое в определенный момент истории Аллах открыл людям через пророка Мухаммеда. Основным и самым авторитетным источником исламского права является Коран — собрание религиозных изречений пророка Мухаммеда, которые считаются божественными откровениями. Он появился через несколько лет после смерти Мухаммеда. Разумеется, в Коране содержится незначительное число мест, которые можно было бы применять как нормы права. В основном в нем собраны заповеди общего порядка об этике правоверного поведения, которым не хватает точности и конкретности юридических норм. знаменитый ученый Аш Шафия (умер в 820 г.) сформулировал учение «четырех корней» исламского права, благодаря которому юристы получили единый, раз и навсегда установленный метод судопроизводства. Согласно этому учению, первый «корень», разумеется, Коран; второй «корень» — сунна как воплощение боговдохновенной практики пророка, которая имеет решающее значение для толкования и разъяснения заповедей Корана; третий «корень» — иджма, то есть единое мнение всей исламской общины, неспециалистов и юристов по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных; четвертый, и последний, «корень» — принцип суждения по аналогии «кыяс», то есть применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям.

23. Общие принципы фикха и их значение для исламского права

24. Место исламского права в современных правовых системах.

Процесс развития права в арабских странах в наши дни привел к значительному ослаблению глубоких противоречий между кодифицированным в основном по французскому образцу вещным и обязательственным правом, с одной стороны, и некодифицированным исламским семейным и наследственным правом — с другой. Сейчас даже семейное и наследственное право все более кодифицируется. При этом особенно сильное влияние европейские правовые взгляды оказали на брачное право. Правда, новым законодательством они были восприняты в традиционных для исламского права формах. А в области вещного права эра дословного копирования европейских образцов уже ушла в прошлое. Так, в иракском ГК 1953 года предпринята энергичная попытка реализовать идеи исламских правовых доктрин в этой области. Особенно ярко проявилась тенденция к устранению различий при применении вещного и семейного права в том, что в большинстве арабских стран стремятся избавиться от дуализма светских и религиозных судов и создать единую судебную систему с судьями, имеющими университетское образование и находящимися на оплачиваемой службе у государства. И уже в рамках этой единой системы будут приниматься решения как по семейно-брачным, так и по имущественным спорам на основе кодифицированного права. Египет объединил светские и религиозные суды в 1955 году. Тунис последовал его примеру в 1957 году. А остальным арабским странам это еще предстоит сделать. Конечно, было бы ошибкой предположить, что в арабских странах исламское право подверглось тотальной «вестернизации». Ни одна страна исламского мира не поддержала до сих пор ^радикального решения Турции. Однако, с другой стороны, и последствия, вытекающие из религиозного характера шариата как права божественного откровения, вряд ли в нынешних условиях будут широко восприняты. Достижением классической исламской юриспруденции является то, что ей удалось развить учение ислама о религиозном долге во всеобъемлющую систему правовых норм, которые были призваны регулировать по возможности все внешние проявления человеческой жизни. Эти правовые нормы создавались исламскими правоведами и полностью отражали дуя: своего времени. Но так как им приписывалось, правда, путано и туманно, божественное происхождение, они претендовали на то, чтобы вечно оставаться неизменными, и не требовали одобрения со стороны государства, никакие земные силы не могли их отменить. И действительно, исламские правоведы классического периода были высшими законодателями в стране. При достижении общего согласия они получали право требовать такой власти, какой не обладала правовая наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета. Все это более неприемлемо для государств современного исламского мира, авторитарных и националистических по своей сути и стремящихся к процветанию и прогрессу. Это не означает, что в конце концов они должны будут отказаться от права, опирающегося на религиозный фундамент. Скорее, это означает, что должен быть найден новый компромисс между основополагающими и категорическими требованиями исламской религии и необходимостью сделать право способным к изменениям в вечно меняющемся мире.

25. Формы взаимодействия исламского и европейского права в современных правовых системах.

26. Понятие современного исламского права и его источники

До начала XIX в. социально-экономическое положение народов мусульманского мира изменялось очень медленно и шариат, несмотря на неизменность его положений, вполне отвечал их потребностям. Однако с упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западноевропейских государств. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовой систем. Естественно, все предложения о реформе в мусульманском государстве и праве противоречили традиционной исламской доктрине, согласно которой божественные предписания непреложны и не должны укладываться в законодательные рамки. Тем не менее процесс законодательных реформ начался, и в сферу отношений, которые раньше регламентировало лишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Этот процесс, начавшийся в середине XIX в., затронул прежде всего сферы, в которых конфликт с традиционным мусульманским правом был не слишком острым: торговое право и процесс, морское право. Однако власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята Маджалла (Ма-jalla 1869–1876 гг.) – закон из 1851 статьи. Это была попытка создать Свод мусульманско-правовых норм в области права собственности и обязательственного права на основе выводов ханифитской школы. Семейное и наследственное право не было кодифицировано. Позднее, в XX в., реформы коснулись семейного и наследственного права. В 1917 г. при одном из последних султанов был принят Османский закон о семейном праве. Египет и Судан, бывшие тогда совместным англо-египетским доминионом, последовали этому примеру, издав в 20-х и 30-х годах схожие законы. После Второй мировой войны законы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты или предложены почти во всех арабских государствах. Иордания приняла такой закон в 1976 г., Сирия – в 1953 г., Тунис – в 1956 г., Марокко – в 1958 г. и Ирак – в 1959 г. Эти законы предусматривают несколько новшеств: во-первых, дают женам определенные права на развод; во-вторых, ограничивают возможности родителей и опекунов по устройству несовершеннолетних; в-третьих, ограничивают полигамию, определяют условия развода мужа с женой в одностороннем порядке. Ни в одной из указанных стран не посчитали, что эти реформы требуют отказа от шариата как основы семейного права и замены его чем-то совершенно новым. Только Турция сочла необходимым пойти на следующий решительный шаг: Швейцарский гражданский кодекс, заимствованный ею в 1926 г., привел к резкому разрыву с традиционными мусульманскими представлениями в семейном и наследственном праве и с большим трудом воспринимался населением; он был затем довольно существенно подправлен законодателем и судебной практикой.

27. Особенность английского права

Во-первых, английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность и необозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении. Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное. Но существуют истории чески сложившиеся общее право и право справедливости, что отражается на системе рассмотрения дел в судах. Английскому праву не свойственна строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили устойчивое развитие. Наоборот, для англо-американского общего права характерна развитость юридического процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Во-вторых, нормы общего права рождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее. Таким образом, для правовой семьи общего права не характерна кодификация. В-третьих, в странах англо-американской правовой семьи процветает судебный прецедент. Нормы права создаются судьями при вынесении решений по конкретным делам. В отличие от судей стран романо-германской правовой семьи судья страны общего права «примеряет» конкретное дело не к правилам действующей нормы права, а к существующим сходным судебным прецедентам В-четвертых, между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства. Прецедент в отличие от судебной практики, т.е. суммарного результата рассмотрения конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением, которое вправе принимать лишь высшие судебные инстанции. Так, в Англии решения палаты лордов обязательны для всех судов, решения Апелляционного суда – для данного и нижестоящих судов. В-пятых, судебный прецедент – интересный феномен, обеспечивающий эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практики. Эффективность выражается в быстроте вынесения решения на основе рассмотренных ранее аналогичных дел. Предсказуемость проявляется двояко: знание существующих прецедентов позволяет или сократить количество рассматриваемых дел в суде (ибо ясен исход дела), или разработать в соответствии с предыдущими прецедентами правовой фундамент дела. В-шестых, законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой системе стран англо-американской правовой семьи общего права. Возрастает роль закона, заметное воздействие оказывает международное европейское право. Меняются правовые концепции и подходы английских юристов к правотворчеству и правоприменению. Несмотря на быстрое развитие законодательства, за последние полтора века сохраняется принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде. Поэтому прецедент продолжает играть й английском праве главенствующую роль. Наличие судебного прецедента реально ставит в один ряд законодательную, исполнительную и судебную власть, каждая из которых уполномочена принимать акты, служащие источниками права. В-одиннадцатых, в Англии сохраняет значение и старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы.

28. Понятие права Великобритании. Общая характеристика права Шотландии и его отличие от английского права.

Шотландская правовая система, как и английская, складывалась в процессе длительной исторической эволюции. Однако различие исторических факторов, влиявших на государственное формирование Шотландии и Англии, привело к тому, что их правовые системы отличаются друг от друга. Из римского права были заимствованы сертификаты, деликты, нормы о движимой собственности. Каноническое право, применяемое в канонических судах, регулировало брачно-семейные отношения, наследственные, договорные. Развитие шотландского права проходило не параллельно с английским общим правом, а постепенно расходясь с ним. До XV в. в Шотландии не было своих университетов, поэтому будущие юристы отправлялись в университеты Франции, Германии Нидерландов, где они изучали главным образом римское право, которое в те времена играло роль общего права Шотландии. До настоящего времени сохранилось его влияние в отдельных институтах гражданского права, в юридической терминологии, в делении права н публичное и частное. Объединение с Англией в 1707 г. способствовало укреплению традиций общего права. Нарастание воздействия английского общего права наблюдалось постепенно. Шотландские суды полностью восприняли английскую прецедентную систему. Право Шотландии никогда не было кодифицировано, а складывалось с самого начала из судебных решений шерифов и юстициариев. Однако шотландский метод толкования норм права ближе к романо-германскому, чем к англосаксонскому. Не следует считать, однако, что все, что не совпадает с английскими институтами и нормами, было воспринято от римского или романо-германского права. Шотландская правовая система, отличаясь от английской, не полностью копирует и романо-германскую систему. В Шотландии, как и в романо-германской правовой семье, конкретные правовые вопросы выводятся из общего принципа, в то время как в странах англосаксонской правовой семьи, наоборот, судьи формулируют общий принцип исходя из конкретных случаев. Шотландские юристы классифицируют источники права Шотландии пользуясь системой и терминологией английской юриспруденции: прецеденты, юридические трактаты, имеющие институциональное значение, и законодательство. Первые два источника иногда именуют общим правом Шотландии. Как справедливо отмечает И.Ю. Богдановская, в Шотландии действует принцип прецедента и создается прецедентное право. Прецедентное право, действующее под влиянием прецедентов палаты лордов, а также законы, принимаемые английским парламентом, являются для Шотландии теми каналами, по которым происходит воздействие английского права. В результате правовая система Шотландии, имея корни в романо-германском праве, в настоящее время развивается все больше в сторону английского общего права. Вот почему шотландское право мы рассмотрели в разделе, посвященном правовой семье общего права, а не в разделе «Смешанные правовые системы», как это широко распространено в компаративистской литературе.

29. Место японского права на правовой карте мира.

Современное право Японии – интересный объект для сравнительного правоведения. В нем переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались по образцам сперва французского и немецкого права, а после Второй мировой войны – американского права Текст проекта Конституции Японии 1946 г. был составлен юристами штаба американских оккупационных войск. Естественно, они использовали в качестве образца Конституцию США. Так, в соответствии с американской моделью в Конституции Японии был предусмотрен институт конституционного надзора. Конституционный контроль, т.е. проверка любых законодательных или административных актов на предмет их соответствия Конституции, может осуществляться не только Верховным судом, но и нижестоящими судами, отдельные из которых выносили решения о признании неконституционными даже правительственных постановлений. Вместе с тем это влияние права США на японскую правовую систему оказалось все же не настолько сильным, чтобы «перетянуть» японское право полностью в семью англосаксонского права. Влияние американского права является все же довольно ограниченным и недостаточно последовательным. Дело в том, что большинство институтов основных отраслей японского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного – по-прежнему базируется на традициях романо-германской правовой семьи. Следует согласиться с выводом, к которому приходит японский юрист Цунэо Инако: «Господствующее положение в современном японском праве занимает романо-германская система». Общность японского права с правом стран романо-германской семьи проявляется не только в содержании позитивного права, но и в системе источников. Японское право в отличие от общего права является статутной юридической системой. Главный, ведущий источник права в Японии – это законодательство, причем законодательство кодифицированное. Данное обстоятельство служит основным препятствием для дальнейшего сближения японского и американского права, определяет границы этого сближения. В целом, однако, сохранилась прежняя кодифицированная система, костяк которой составляют шесть кодексов (в них были внесены изменения, вытекающие из Конституции), дополненных значительным массивом законов и иных нормативных актов, образующих в совокупности систему источников, сходную с западноевропейской. Прецедент не стал источником японского права.

30. Общая характеристика права США

Одним из ключевых вопросов в понимании сущности функционирования правовой системы США являются эволюция источников права Соединенных Штатов и их отношения между собой. К источникам права относятся: судебный прецедент, законодательство, нормативные правовые акты органов исполнительной власти, обычай и право справедливости. Американское право прошло более чем 200-летний путь самостоятельного развития и потому существенно отличается от английского права, хотя и произошло от него и принадлежит к той же правовой системе. Вместе с тем американское право испытывало на себе влияние и других национальных правовых систем. Во-первых, двухуровневое правовое развитие, при котором параллельно и в то же время во взаимодействии действуют правовые сие темы федерации и штатов. Своеобразны способы унификации прав в масштабе федерации. Федеративное устройство США ставит на повестку дня вопрос о единстве правовой системы страны. Во-вторых, главенствующее положение федеральной Конституции, удельный вес которой практически определяется толкование> ее положений Верховным судом. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как законодательных, так и судебных органов в части внесения изменений в организацию правосудия. В-третьих, реализация принципа разделения властей дополняет с введением судебного контроля за конституционностью законов При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем. В-четвертых, сохранение приоритетной роли судебной практики сочетается с интенсивным развитием отраслевого законодательства. Но его кодификация в отличие от романо-германского права происходит скорее в виде консолидации актов и норм. Сборники законов служат разновидностями систематизированных собраний действующих актов и Свода законов. В-пятых, наблюдается немалое различие в юридической терминологии Англии и США. В-шестых, американский прецедент более подвижен, чем английский.

31. Особенность правовых систем стран Северной Европы

В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идеологические влияние и др.) вне европейских пределов оказалось немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. В связи с этим рассмотрим латиноамериканское право, правовую систему Японии, а также хотя прямо и не входящее в романо-германскую семью, но близкое ей скандинавское право. Несмотря на то что страны Северной Европы – Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, тем не менее при отнесении их права к данной семье возникает значительно больше сложностей, а некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права. Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе. Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона. Норма права в скандинавских странах имеет более абстрактный характер, чем норма англо-американского права. Эти особенности правовых систем С

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском:

источник